今日は、弁護士と依頼者の特権、M&A取引におけるその保護措置がどれほど重要であるか、そしてそれを台無しにしない方法について話しましょう。具体的には、取引の過程でブローカーやその他の非法律顧問と協力するという文脈で、この刺激的なトピックについて議論してみましょう。目標は、かなりのお金を節約することです。
弁護士と依頼者の特権について簡単に説明すると、
大まかに言えば、弁護士と依頼者の特権は、あなたと弁護士の間の機密通信（口頭、書面など）を保護する法定または規則です。深刻な結果を招かないように、弁護士がこうした個人的な話し合いを公開することを禁じている。おそらくあなたはこれらすべてを知っているでしょう。多くの人が理解していないのは、この永続的な特権が依頼者に独占的に与えられており、弁護士と依頼者の特権が強力であるのと同じくらい、この特権は簡単に放棄されてしまうということです。多くのクライアントは、その影響をほとんど理解せずに、意図せずに取引における特権を放棄してしまいます。
M&Aにおける弁護士と依頼者の特権がどのように放棄されるか
権利放棄の一般的な形式は、弁護士との実質的なコミュニケーションにビジネスブローカーやその他のアドバイザーを含めることです。ブローカーまたはその他のアドバイザーがコミュニケーションに含まれている場合でも、法的アドバイスの提供には必要ではない場合、権利放棄が発生する場合があります。このような場合、アドバイザーは、いわゆる「不可欠な代理人」および「共益」の免除対象外となることがよくあります。
この問題には多くの判例があり、正確な定式化は管轄区域によって異なりますが、中心となる原則は一貫しています。そして基準も高いです。たとえば、デラウェア州では、当事者が機密保持を意図しており、通信の機密性が維持されると主観的に信じているという事実だけでは十分ではありません。多くの取引を規定するデラウェア州法の下では、当事者の「機密保持に対する主観的な期待は、状況下で客観的に合理的でなければなりません」
当事者がプライバシーに対して客観的に合理的な期待を持っていたかどうかという問題は非常に事実に依存するものであり、それが適用されることを証明する責任は特権を主張する当事者にあります。これはあなたが訴訟を起こしたい分野ではありません。特権をめぐる争いであっても、非常に高くつく可能性があります。
弁護士と依頼者の特権の放棄がなぜ重要なのか
なぜこれが大問題なのでしょうか?簡単に言うと訴訟です。 M&A取引は、 頻繁に訴訟される、 残念ながら。 M&A 取引のおよそ 5 件に 1 件で紛争が発生し、およそ 10 件に 1 件では 1,000 万ドルを超える請求が発生します。 1,000万ドルのラインを超えても下でも頻繁に取引を行っている弁護士として、小規模な問題でも同様の頻度で訴訟が行われていることを証明できます。
訴訟は恐ろしいものですが、訴訟で最も最悪なことの 1 つは「証拠開示」と呼ばれるものです。これは、各当事者が、相手方当事者の主張に関連する可能性のある資料を参照する権利がある場合です。もちろん、発見可能な資料には通信も含まれますが、関連する通信は特権がある場合にのみ保留される場合があります。ブローカーやその他の「不要なエージェント」が含まれる電子メールには、特権が与えられないことがよくあります。
弁護士と依頼者の特権がひとたびこじ開けられると、口論するのは困難だ。これもさまざまな州で判例の対象となる分野ですが、一般的に言えば、たとえば開示スケジュールに何を含めるかについて議論する電子メールで特権を放棄した場合、主題全体にわたって特権を放棄したとみなされる可能性があります。その広範な権利放棄を撤回することはできません。ベルを鳴らすことはできません。
弁護士と依頼者の特権を最も損なう開示の種類は何ですか
最も有害な開示は、多くの場合、M&A で頻繁に訴訟される分野に集中しています。これらには、表明と保証、税金と評価の問題、第三者からの請求、およびクロージング後の問題 (運転資本の調整や収益目標の未達成など) が含まれます。しかし実際には、どの地域にも危険が潜んでいる可能性があります。
上では、重要でないアドバイザーが含まれている場合、特権を持たない可能性のある通信として、「開示スケジュールに何を記載するか」に関する電子メールの例を示しました。開示は表明および保証と密接に結びついているため、この例では特権の喪失は大きな危険となる可能性があります。特権のない電子メールによって、当事者が重要な何かを開示しないことを決定し、その不作為が請求の根拠となっていることが明らかになった場合、詐欺または虚偽表示の請求という厳しい注目を浴びると、特権の喪失は壊滅的なものになる可能性があります。
弁護士と依頼者の特権を守る – イーロン・マスクの例
数年前にイーロン・マスク氏がTwitter（現X）を買収したことで騒ぎが起きた 興味深い、高価な特権に関する質問 M&A取引で。マスク氏は弁護士との連絡に個人ではないさまざまな電子メールアドレスを使用していたが、これによりマスク氏のプライバシーへの期待が失われるとTwitterは主張した。ツイッター社は、マスク氏のコミュニケーションには本質的に第三者が含まれており、特権を広範に放棄していると主張した。この問題に関しては動議の練習が続いたが、これには莫大な費用がかかり、訴訟の結果に重大な影響を与えた可能性が高いと私は確信している。
重要なポイント
まず、法的アドバイスを促進するために第三者が不可欠である場合や、弁護士とのコミュニケーション手順を事前に精査していない限り、弁護士とのコミュニケーションに第三者を含めないでください。 「サードパーティ」には、保険ブローカー、ビジネスブローカー、従業員、主要ベンダーなどが含まれる場合があります。リスクを冒す価値はありません。
M&Aにおける弁護士と依頼者の特権に関するよくある質問
ブローカーまたはコンサルタントのメールを私の弁護士にコピーすると、弁護士と依頼者の特権が放棄されますか?
できる。ブローカー、コンサルタント、またはその他のアドバイザーが法的アドバイスの提供に必要ない場合、その人物をコミュニケーションに含めることで特権が無効になる可能性があります。取引に対するブローカーの重要性が、そのブローカーが特権目的で必要になるとは考えないでください。
弁護士のアドバイスを第三者に伝えることはできますか?
一般的には、いいえ。法的アドバイスを第三者に開示すると、そのコミュニケーションに対する特権が放棄される可能性があり、場合によっては、同じ主題に関する他のコミュニケーションに対する特権も放棄される可能性があります。
M&A紛争において、なぜ弁護士と依頼者の特権がそれほど重要なのでしょうか?
なぜなら、特権が失われると、勤勉さ、情報開示、交渉、リスク配分、クロージング後の問題などに関する機密性の高いコミュニケーションが訴訟で発見される可能性があるからである。それは費用がかかり、気が散り、損害を与える可能性があります。
文書に「弁護士・依頼者特権」のマークを付けると、特権が与えられますか?
いいえ、ラベルは意図を示すのに役立ちますが、特権を生み出すものではありません。通信は実際に特権に関する法的要件を満たしている必要があり、不必要な第三者が含まれると通信が破壊される可能性があります。
ブローカー、コンサルタント、またはその他のアドバイザーは、弁護士と依頼者の特権の対象となることがありますか?
場合によっては、限られた状況でのみ発生します。分析は事実に非常に特化しているため、裁判所はこれらの例外を狭い範囲で適用することがよくあります。最初に弁護士と問題について話し合うことなく、アドバイザーがその中に含まれると想定すべきではありません。
1 つの電子メールに対する権限を放棄することが、より広範囲の権限の放棄につながる可能性がありますか?
はい。状況によっては、1 つの通信に対する特権を放棄すると、より広範な主題の放棄がトリガーされ、同じトピックに関する他の通信の開示が必要になる場合があります。それが、たった 1 通の不注意なメールでも大きなリスクを引き起こす可能性がある理由の 1 つです。
成約後、特権取引のコミュニケーションはどうなりますか?
それは準拠法、取引構造、取引文書によって異なります。場合によっては、契約書に明示的に問題が記載されていない限り、取引コミュニケーションに関連する特権の管理が存続会社または買い手に移る場合があります。
M&A取引中に特権を保護するにはどうすればよいですか?
最初に弁護士と明確なコミュニケーションプロトコルを設定します。弁護士が関与が必要であると同意しない限り、ブローカー、コンサルタント、またはその他の非法律アドバイザーを法的コミュニケーションに参加させないでください。また、法的アドバイスを部外者に転送したり、言い換えたりしないでください。
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